En el despacho de Lidia Nieves Deniz Deniz en Las Palmas de Gran Canaria trabajamos constantemente en casos de violencia de género que habitualmente acaban en juicios por la custodia compartida y el supuesto de guarda.

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

TS Sala 1ª, en Sentencia de 30-01-2024 fija que procede la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD DEL PROGENITOR EN CASO DE FALTA DE INTERÉS, DE CONTACTO Y DE PREOCUPACIÓN POR LA MANUTENCIÓN Y BIENESTAR DEL HIJO MENOR DESDE EL MISMO MOMENTO DEL NACIMIENTO. EL BENEFICIO E INTERÉS DEL MENOR JUSTIFICA LA PROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD SOLICITADA.

“...CUARTO.- El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

La sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, no priva de la patria potestad al padre demandado a pesar de que constata que no ha cumplido en modo alguno ninguno de los deberes inherentes a la patria potestad pues, tras la ruptura sentimental con la madre, producida durante el embarazo, se limitó a reconocer su paternidad cuando el niño nació...

La sala no comparte el criterio mantenido por las sentencias de instancia, que crean una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio. Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento (lo que tuvo lugar el NUM000 de 2013 hasta la actualidad, cuando el niño tiene ya diez años) no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias, ni tampoco este tribunal conoce cuáles serían las motivaciones y criterios del demandado a la hora de manifestar una opinión sobre una decisión referida al niño, respecto del que hasta el momento no ha manifestado en modo alguno preocupación o interés.

...En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.

La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39 CE y 110 CC).

La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias.

Violencia de Género

En materia de Violencia de Género se atienden, según el caso, tanto a las víctimas como a los propios denunciados que, a nuestro criterio no sólo tienen el derecho a la defensa, sino además siguen ostentando el derecho a la presunción de inocencia, tal y como dispone la Constitución Española. Entendemos que a todos nos corresponde salvaguardar los Derechos Fundamentales que son el pilar de un Estado de Derecho. Es evidente la repercusión para la sociedad que tienen estas reformas legislativas y por lo tanto, la necesidad del ciudadano de acceder a esta información.

SUPUESTO DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA CUANDO El PADRE ESTÁ INCURSO EN UN PROCESO PENAL DE VIOLENCIA DE GENERO, aclarando previamente que, habrá que analizar en cada caso las circunstancias y evaluar los riesgos y beneficios para el menor de la decisión que se adopte, ya que lo que se cuestiona es la aplicación automática del precepto.

La Sala Primera del Tribunal Supremo mediante auto de 11 de enero del 2.023, plantea al TC cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del Código Civil.

El Tribunal Supremo plantea cuestión de inconstitucional respecto del art. 92.7 del Código Civil por entender que colisiona con el interés del menor.

El art. 92.7 del CC dispone que:

«7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (…)».

Nuestro Alto Tribunal analiza los preceptos de rango constitucional y su interpretación jurisprudencial que pueden entrar en colisión con el art. 92.7 del CC, destacando:

• El art. 39 de la CE, ya que el TC ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos, desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia del art. 39.2 de la CE.
• El interés superior del menor reconocido por los tratados internacionales suscritos por España, y el art. 10.2 de la CE.
• El interés superior del menor reconocido en la jurisprudencia como interés primordial, bien constitucional y de orden público.
• El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
• El derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Concluye el TS que: « (…) el art. 92.7 deL CC,podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 de la CE, en los convenios internacionales suscritos por España, afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH, tal y como es concebido jurisprudencialmente». Considerando que cabrían otras medidas menos gravosas como el prudente arbitrio judicial.

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